О КОНФЛИКТЕ ИНТЕРЕСОВ В АРБИТРАЖЕ
Часто приходится слышать от коллег про необъективное разрешение споров судами. (Справедливости ради надо отметить позитивную информационную волну о компетентных разбирательствах во вновь созданных СМАСах. Очень хочется верить, что добрая тенденция окажется стабильной.) За кадром, как правило, остаются арбитражные дела. Во-первых, их не так много, как споров по гражданскому (теперь – и административному) процессу. Во-вторых, принцип гласности (ст. 19 ГПК, п. 2 и п. 3 ст. 6 АППК) в арбитражном процессе не работает, применяется обратное начало – конфиденциальность (пп. 6 ст. 5 Закона «Об арбитраже»). «Деньги любят тишину». В-третьих, наиболее резонансные проблемы все же периодически озвучиваются.
Помнится, не так давно один из «наших» (проживающих в Казахстане) авторитетных международных специалистов по арбитражу – Александр Викторович Коробейников – на информационной площадке zakon.kz в формате «круглого стола» провел интересное мероприятие, которое (по уровню организации, составу участников, широте охвата проблем) сразу вошло в число «топовых», анонсировалось как первая из подобных встреч «по теме». Собственно, само присутствие Александра Викторовича (партнер местного офиса юридической фирмы № 1 в мире, сотни выступлений в ведущих международных арбитражах) – информационный повод, приковывающий пристальное внимание.
Анализ проблем арбитражной практики осуществляется, они по крайней мере обсуждаются…
С учетом того, что в основе арбитражного разбирательства лежит согласие сторон на передачу спора арбитрам и исполнение принятого ими решения, безусловно, одним из основных принципов такого разбирательства является независимость и беспристрастность арбитров. При этом данное основополагающее начало – «обоюдоострое», означает беспристрастность, непредвзятость самих арбитров и недопустимость вмешательства в их деятельность.
В связи с развитием арбитражной практики в Казахстане соблюдение принципа независимости и беспристрастности приобретает все бóльшую актуальность. По ряду проблем свою позицию высказали Арбитражная палата Республики Казахстан (письмо № 6 от 12.02.2021 г. // "https://palata.org/wp-content/uploads/2021/07/Otvet-TOO-Lukojl-otnositelno-arbitrazhnogo-protsessa.pdf">https://palata.org/wp-content/uploads/2021/07/Otvet-TOO-Lukojl-otnositelno-arbitrazhnogo-protsessa.) и Министерство юстиции Республики Казахстан (письмо от 27.07.2021 г. //https://dialog.egov.kz/blogs/all-questions/696595">https://dialog.egov.kz/blogs/all-questions/696595</a>).
Ключевой вопрос этих публикаций – может ли один и тот же арбитр принимать участие в нескольких арбитражных разбирательствах с участием одних и тех же лиц, если в этих делах дает оценку одним и тем же вопросам и анализирует одни и те же или схожие, взаимосвязанные правоотношения? Может ли сторона спора рассчитывать на то, что арбитр, высказавший свою позицию в арбитражном решении, состоявшемся по иску против этой стороны, будет беспристрастно рассматривать следующий спор с участием той же стороны, не принимая во внимание состоявшееся решение?
Способность арбитра дистанцироваться от «преюдиции», ранее обозначенной позиции и объективно рассмотреть новое дело может вызывать серьезные сомнения.
Только доверие, вера в профессионализм, справедливость и объективность побуждает стороны искать защиты у арбитров. «Преюдиция» здесь очень относительна и даже опасна. Новый арбитраж не должен зависеть в своих суждениях и выводах от результатов работы коллег по ранее рассмотренному делу.
В том числе из этого положения вытекает одно из оснований отвода, закрепленное в пп. 3 п. 2 ст. 17 Закона «Об арбитраже» (арбитру может быть заявлен отвод, если он «иным образом заранее определил свою позицию в споре»). Стороны вправе интерпретировать данное основание максимально широко. Любое предрешение арбитром позиции по делу или наличие хотя бы подозрений в вероятности такого предрешения составляют юридический и фактический базис отвода. Вполне логичным представляется следующее суждение: если арбитр при оценке аналогичных обстоятельств проигнорировал определенные доводы и доказательства стороны, то почему он будет принимать эти доводы и доказательства в данном случае?
Отмеченное положение согласуется с весомой международной арбитражной практикой. Подпункт 3.1.5. Руководящих принципов относительно конфликта интересов в международном арбитраже, принятых Международной ассоциацией юристов (в ред. 2004 г. и 2014 г.) – общепризнанный источник “soft law” для арбитражей по всему миру – допускает следующее основание сомнений в объективности и независимости арбитра (из так называемого «Оранжевого перечня»): «Арбитр является в настоящее время или являлся в течение последних трех лет арбитром в другом арбитраже по связанному с данным спором делу с участием одной из сторон или аффилированного лица одной из сторон». Следовательно, для международной арбитражной практики утвердительный ответ на вопрос об обоснованности подозрений в необъективности арбитража по рассмотренному выше процессуальному эпизоду почти два десятилетия является бесспорным.
Из ответа Арбитражной палаты (письмо № 6 от 12.02.2021 г.) следует, что казахстанская арбитражная практика не воспринимает данную позицию международного арбитражного права. Арбитражная палата сообщает, что рассматриваемая ситуация не может являться основанием для отвода арбитра, а Руководящие принципы не могут использоваться при оценке беспристрастности арбитров в Казахстане, поскольку основания для отвода арбитров закреплены в ст. 17 Закона «Об арбитраже», их перечень является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Пусть перечень исчерпывающий, но в формуле «иным образом заранее определил свою позицию в споре» заложен очень широкий смысл. И стороны, заинтересованные в объективном арбитраже, вправе проявлять беспокойство при возникновении любого риска беспристрастному разбирательству. Юридической формой мотивированной обеспокоенности является заявление об отводе. Таким образом, противоречие между нормой казахстанского закона и международной арбитражной практикой по данному вопросу отсутствует. Есть нюансы толкования и та или иная степень готовности неукоснительно соблюдать общепризнанные профессиональные стандарты.
Даже Министерство юстиции по отмеченному вопросу допустило использование иных оснований для отвода арбитров, в том числе предусмотренных Руководящими принципами, если стороны договорились об этом. Однако, Министерство прямо не обозначило позицию по следующему вопросу: является ли неоднократное участие арбитра в рассмотрении связанных дел основанием для заявления ему отвода.
Игнорирование общепринятой международной практики негативно влияет на репутацию постоянных казахстанских арбитражей, которая во многом пострадала от скандалов, связанных с «управляемыми» процессами, вмешательством руководства арбитражей в работу арбитров по конкретным делам и т.п.
Полагаю, что Верховному Суду Республики Казахстан, Министерству юстиции и арбитражному сообществу необходимо как можно скорее выработать единые развернутые критерии беспристрастности и независимости арбитров, унифицировать их в соответствии с международной практикой. Результатом такой работы могло бы стать, например, информационное письмо или – в идеале – нормативное постановление Верховного Суда с разъяснением легального списка оснований для отвода арбитров.
Думается, только в этом случае казахстанские институции получат признание как действительно эффективные и беспристрастные. Иначе Казахстан рискует оказаться на обочине международного арбитражного движения, национальные и иностранные инвесторы продолжат выбирать для разрешения споров иностранные структуры.
